Fertilitetsbehandling – afskedigelse i udredningsfasen – U 2012.2133 H

Resumé

Dom afsagt af Højesteret

Dissens: 

4-1

Tema: 

Rækkevidden af afskedigelsesbeskyttelsen efter ligebehandlingslovens § 9

Fakta

En kvindelig slagterimedarbejder blev sammen med seks andre medarbejdere opsagt den 28. november 2008 på grund af arbejdsmangel efter produktionsnedlæggelse. Medarbejderen havde en haft del sygefravær siden hendes ansættelse i 2006. Kort forinden opsigelsen var hun blev henvist til fertilitetsbehandling, og der var efterfølgende indgået en aftale mellem arbejdsgiveren og medarbejderen om periodevist fravær på grund af behandling mod barnløshed. Virksomheden var derfor bekendt med fertilitetsbehandlingen på afskedigelsestidspunktet. På tidspunktet for afskedigelsen befandt medarbejderen sig i et forløb mellem udredning og egentlig behandling, da det først skulle klarlægges, hvilken graviditetsbehandling, der skulle tilbydes hende. Den reelle hormonbehandling blev først påbegyndt 9. februar 2009, og den 30. marts 2009 fik hun foretaget opsætning af æg. Medarbejderen gjorde gældende, at opsigelsen var begrundet i hendes mulige graviditet i fremtiden, og at afskedigelsen derfor udgjorde en krænkelse af ligebehandlingslovens § 9.

Det blev i landsretten lagt til grund, at der ikke var påbegyndt egentlig fertilitetsfremmende behandling på sygehuset, da hun blev opsagt den 28. november 2008. Herefter vurderede landsretten, at der ikke kunne findes støtte, hverken i forarbejderne til ligebehandlingsloven eller i retspraksis, til at udvide ligebehandlingslovens § 9, så den også skulle omfatte en periode, der lå forud for det tidspunkt, hvor en fertilitetsbehandling var indledt. Det blev således anført, at beskyttelsen mod afskedigelse efter ligebehandlingslovens § 9 ikke omfattede selve udredningsfasen, hvor der skulle foretages undersøgelser med henblik på at afklare, hvilken graviditetsfremmende behandling, der eventuelt skulle tilbydes den ufrivilligt barnløse. Landsretten fandt det godtgjort, at afskedigelsen var sagligt velbegrundet på grund af driftsmæssige hensyn, herunder slagterimedarbejderens anciennitet og sygefravær.

Højesterets flertal stadfæstede dommen med henvisning til de af landsretten anførte grunde om, at henvisning til udredning med henblik på fertilitetsbehandling ikke ville være omfattet af ligebehandlingslovens § 9, og at det blev bevist, at opsigelsen af slagterimedarbejderen var sagligt begrundet i driftsmæssige hensyn og dermed heller ikke i strid med ligebehandlingslovens § 4 om lige arbejdsforhold for mænd og kvinder.

Eksamensrelevans

Den centrale problemstilling i nærværende sag vedrører, hvorvidt ligebehandlingslovens § 9 om beskyttelse mod afskedigelse ved graviditet kan fortolkes udvidende, så den også omfatter udredningsperioden forinden den egentlige fertilitetsbehandling. Den særlige regel i ligebehandlingslovens § 9 fastsætter, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en medarbejder begrundet i dennes graviditet, barsel eller adoption. Det er i praksis (se U.2003.603H og U.2009.323V) imidlertid blevet fastslået, at omfanget af denne beskyttelse også omfatter, at afskedigelser begrundet i fertilitetsfremmende behandlinger er i strid med ligebehandlingslovens § 9 – også selvom graviditet endnu ikke er indtrådt og måske slet ikke indtræder. Det afgørende er dog, at medarbejderen skal have modtaget de fertilitetsfremmende foranstaltninger for at være omfattet af ligebehandlingslovens § 9, dvs. at der skal være en aktuel mulighed for graviditet. Indledende undersøgelser er ikke tilstrækkeligt til, at medarbejderen er omfattet af beskyttelsen, hvilket både landsretten og Højesteret anfører i denne afgørelse.

En anden vigtig dimension, der kan diskuteres i forbindelse med denne afgørelse, centrerer sig omkring ligebehandlingslovens bevisbyrderegler, jf. § 16, stk. 4 og § 16 a. Ligebehandlingsloven opererer med en særlig tung bevisbyrderegel, jf. § 16, stk. 4. Denne bestemmelse indfører omvendt bevisbyrde, og bestemmelsen skal anvendes i tilfælde, hvor arbejdsgiveren vælger at afskedige en medarbejder under dennes graviditet eller afholdelse af barselsorlov. Er en medarbejder således blevet gravid, er det arbejdsgiveren, der skal bevise, at beslutningen om at afskedige medarbejderen hverken helt eller delvist skyldes medarbejderens graviditet eller barsel. Den omvendte bevisbyrderegel gælder først fra medarbejderen reelt bliver gravid og frem til, at medarbejderens orlov i anledning af graviditeten er overstået. Den kan ikke udstrækkes til at gælde for forsøg på graviditet, se U.2003.603H. I denne situation skal den delte bevisbyrde efter ligebehandlingslovens § 16 a i stedet anvendes. Den delte bevisbyrde betyder i praksis, at en medarbejder, der anser sig for krænket efter ligebehandlingsloven, blot skal påvise faktiske omstændigheder for krænkelsen, herefter påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

I denne afgørelse var afskedigelsen af medarbejderen ikke omfattet af beskyttelsen efter ligebehandlingslovens § 9, og derfor skulle bevisbyrdereglerne i ligebehandlingsloven ikke finde anvendelse.

Til Eksamen

I forhold til udstrækningen af ligebehandlingslovens § 9 er det vigtigt til eksamen at sondre mellem egentlig fertilitetsbehandling og udredning med henblik på senere fertilitetsbehandling, eftersom sidstnævnte ikke er omfattet af afskedigelsesbeskyttelsen. Det er i praksis statueret (se U.2003.603H), at arbejdstager ikke faktuelt behøver at være gravid for at være omfattet af ligebehandlingslovens § 9, men at forsøg på at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning også er omfattet af afskedigelsesværnet. Den delte bevisbyrderegel efter ligebehandlingslovens § 16 a finder anvendelse i den situation. I forlængelse heraf vil bevisbyrdereglen blive yderligere skærpet til en såkaldt omvendt bevisbyrde, såfremt medarbejderen er blevet konstateret gravid, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 4.